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Que ce soit pour les contrats de concession (et donc de délégation de service public) ou de marchés publics, la réforme du droit de la commande publique intervenue cette année a en autres eu pour objet d’accorder plus de souplesse aux autorités administratives pour la passation de leurs contrats. C’est ainsi que les possibilités de recourir à la négociation ont été élargies.

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Avant la réforme du droit de la commande publique de 2016, la négociation était l’exception dans la conclusion des marchés publics. Elle n’était admise que dans des cas très limités, comme dans celui des procédures adaptées. Ainsi, l’appel d’offres, la procédure de principe, n’autorisait pas l’administration à recourir à la négociation pour la conclusion de ses contrats, lesquels prenaient donc la forme de contrat d’adhésion pour les candidats.

En revanche, pour les contrats de concession, et notamment les contrats de délégation de service public, la négociation était autorisée. Ces contrats qui étaient conclus sur de très longues périodes nécessitaient un lien de confiance important entre l’autorité concédante et l’entreprise concessionnaire. C’est pourquoi, une plus grande liberté était accordée aux autorités concédantes dans le choix de leur candidat, laquelle liberté se traduisait par la libre négociation des offres.

La négociation est une discussion ou un échange entrepris entre plusieurs parties en vue de trouver un accord. Elle implique en théorie des concessions réciproques. Dans la passation des contrats de la commande publique, la négociation doit permettre à l’administration de faire évoluer l’offre du candidat dans un sens plus favorable à ses intérêts. En retour, l’administration peut accorder quelques concessions à son cocontractant sur des points du contrat qui ne lui semblent pas favorables.

Précisons, par ailleurs, que la négociation ne doit pas être confondue avec la procédure du dialogue compétitif présente dans les marchés publics.

Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l’administration dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins[1]. Ainsi, si les besoins de l’administration sont définis, les solutions pouvant y répondre ne le sont pas. Ce sont les discussions avec les candidats qui doivent permettre de les trouver. La finalité n’est donc pas la même. Dans une procédure de négociation, les attentes de l’administration sont clairement définies. La négociation devra simplement lui permettre de se voir proposer des offres plus intéressantes.

La négociation, en ce qu’elle permet d’accroitre la concurrence entre les candidats et de mieux adapter leur offre aux besoins de l’administration, a conduit la commission européenne à proposer de nouvelles mesures pour introduire plus de souplesse dans la passation des contrats de la commande publique[2]. Ainsi la réforme du droit de la commande publique[3] a confirmé la possibilité pour les autorités administratives de recourir à la négociation pour la passation de leur contrat de concession. Surtout, elle a élargi la possibilité de recourir à la négociation dans les contrats de marchés publics[4], en marginalisant les cas dans lesquels le recours à la procédure de l’appel d’offres est rendu obligatoire.

Le recours à la négociation devrait dès lors tendre à prendre une place plus importante dans la passation des contrats de la commande publique (contrats de marchés publics ou de concession).

Une brève étude de cette procédure s’avère ainsi intéressante.

I – Quelles sont les procédures dans lesquelles la négociation est autorisée ?

Lorsque la négociation est autorisée, l’autorité administrative est libre d’y recourir ou non. Sa décision ne peut être déférée à la censure du juge[5]. Si pour les contrats de concession la négociation est autorisée, pour les marchés publics, en revanche, elle n’est admise que dans certains types de procédure.

A- La négociation dans les contrats de marchés publics

L’appel d’offres est la procédure de principe dans la passation des marchés publics. Cette procédure n’autorise pas les autorités à recourir à la négociation. L’article 66 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics dispose ainsi que « l’appel d’offres est la procédure par laquelle l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. Il peut être ouvert ou restreint ».

Mais il existe de nombreuses exceptions à cette procédure, lesquelles autorisent le recours à la négociation. De sorte qu’en réalité même dans les marchés publics le recours à la négociation est possible, et tend même à se généraliser.

1 – Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

Pour les marchés d’un faible montant (montant par exemple inférieur à 5 225 000 € HT pour les marchés de travaux ou 209 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales[6]), l’administration est en principe libre de définir comme elle l’entend les modalités de passation du contrat[7].

Elle est ainsi libre d’engager des négociations avec les candidats. Mais dans ce cas, elle doit les en avertir lors du lancement de la procédure.

Par ailleurs, si l’administration informe les candidats qu’elle fera usage de sa faculté de négocier, elle sera en ce cas tenue de respecter son engagement et ne pourra revenir dessus[8].

En synthèse : l’administration est libre d’engager ou non des négociations avec les candidats. Toutefois, si :

– L’administration n’a pas informé les candidats qu’elle se réservait la possibilité de négocier avec eux : elle ne peut pas engager de négociation ;

– L’administration a informé les candidats qu’elle se réservait la possibilité de négocier avec eux : elle est libre d’engager ou non des négociations ;

– L’administration a informé les candidats qu’elle ferait usage de sa faculté de négocier avec eux : elle est tenue d’engager des négociations.

2 – La procédure concurrentielle avec négociation (Procédure applicable pour les marchés classiques)

La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs candidats autorisés à participer aux négociations[9].

L’article 25, II du décret du 25 mars 2016 autorise les pouvoirs adjudicateurs à recourir à la procédure concurrentielle avec négociation par exemple :

– Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;

– Lorsque le besoin consiste en une solution innovante ;

– Lorsque le marché public comporte des prestations de conception ;

– Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent.

Le pouvoir adjudicateur négocie avec les candidats les offres initiales et toutes les offres ultérieures, à l’exception des offres finales. Il peut toutefois attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’il se réserve la possibilité de le faire.

La procédure concurrentielle avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution définis dans les documents de la consultation. Le pouvoir adjudicateur doit alors indiquer, dans l’un de ces documents, s’il fera usage de cette possibilité.

3 – La procédure négociée avec mise en concurrence préalable (Procédure applicable pour les marchés des opérateurs de réseau)

Pour les marchés des opérateurs de réseau, l’équivalent de la procédure concurrentielle avec négociation est la procédure négociée avec mise en concurrence préalable. Seulement à la différence de la précédente, aucune condition n’encadre le recours à cette procédure. Les autorités sont ainsi libres de recourir, ou non, à cette procédure[10].

L’entité adjudicatrice peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’elle se réserve la possibilité de le faire.

4 – Les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables

Enfin, les textes prévoient toute une série de cas dans lesquels les autorités sont autorisées à conclure des marchés publics sans publicité ni mises en concurrences préalables, et pour lesquels elles sont donc libres de négocier, ou non, avec les candidats de leur choix[11].

Cela peut notamment être le cas lorsqu’il existe une urgence impérieuse ou parce qu’aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée lors de la procédure de mise en concurrence du marché en question.

Etant donné que ces marchés sont conclus sans publicité ni mise en concurrence, aucune règle ne vient encadrer leur procédure de passation. Les autorités disposent en conséquence d’une totale liberté pour la conclusion de leurs contrats.

B- La négociation dans les contrats de concession

Pour les contrats de concession, et ainsi pour les contrats de délégation de service public, les autorités concédantes ont la faculté (et non l’obligation) d’organiser une négociation avec un ou plusieurs candidats[12].

Les textes ne précisent en revanche pas si le recours à la négociation doit ou non être porté à la connaissance des candidats.

Mais, par analogie avec la jurisprudence établie pour les MAPA[13], on peut considérer que l’autorité concédante qui se réserve la possibilité de recourir à la négociation devra porter cette information à la connaissance des candidats lors du lancement de la procédure. Au reste, si elle précise qu’elle fera usage de sa faculté de négocier (c’est-à-dire qu’elle ne se réserve pas simplement la possibilité d’y recourir) elle sera en ce cas tenue de respecter son engagement et ne pourra y renoncer.

II – Avec qui peut-on négocier ?

Les autorités sont libres d’organiser des négociations avec un ou plusieurs candidats. Autrement dit, non seulement les autorités peuvent décider de ne pas négocier avec l’ensemble des candidats ayant remis des offres mais en plus elles peuvent décider de n’engager des négociations qu’avec un seul de ces candidats.

Cette liberté devra cependant se faire dans le respect des principes fondamentaux d’égalité et de transparence. Les conditions d’admission des candidats à la négociation devront reposer sur des critères objectifs (par exemple les trois offres les mieux classées) et elles devront être préalablement portées à la connaissance des candidats.

III – Sur quoi peut porter la négociation ?

La négociation peut porter sur tous les éléments du contrat. Elle peut ainsi porter, sans être exhaustive, sur :

– Les conditions financières : le prix de l’offre globale du candidat ou de l’un de ses éléments, les formules d’indexation, le montant des subventions, etc. ;

– Les délais : les délais de livraison, de réponse, de remplacement, etc. ;

– Les quantités : le volume des commandes, le volume des pièces de rechange, etc. ;

– Les garanties : les garanties en cas de non-exécution, de retard, de maintenance, de défectuosité, etc. ;

– Les pénalités : les indemnités financières en cas de retard (livraison ou paiement) ou de non-exécution, la résiliation, la mise en régie, etc.

Dans les faits les autorités choisissent bien souvent de limiter la négociation au seul prix proposé par les candidats. La négociation ne fait en effet pas encore partie de la « culture administrative ». Mais sa progressive extension aux marchés publics pourrait changer cette situation.

IV – Peut-on tout négocier ?

Hormis le cas des procédures (marchés publics ou concessions) négociées sans publicité ni mise en concurrence préalables, tout n’est pas négociable dans le cadre de la passation d’un contrat de la commande publique.

En effet, la négociation ne doit pas conduire à porter atteinte aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Il n’est en conséquence pas possible de modifier l’objet du contrat ou les critères de sélection des candidatures ou des offres[14].

Cette interdiction est d’ailleurs explicitement énoncée à l’article 46 de l’ordonnance relative aux concessions qui dispose que : « La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ».

En ce qui concerne les marchés publics, elle est également explicitement prévue pour la procédure concurrentielle avec négociation. L’article 73 du décret du 25 mars 2016 précise ainsi que ne pourront pas faire l’objet de négociation les critères d’attribution et les exigences minimales indiquées dans les documents de la consultation.

V – La négociation peut-elle permettre la régularisation des offres non conformes ?

Une offre peut être déclarée non conforme si elle est :

– Irrégulière (c’est-à-dire une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète) ;

– Inacceptable (c’est-à-dire une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au contrat) ;

– Inappropriée (c’est-à-dire une offre sans rapport avec le contrat)[15].

Les offres inappropriées doivent être éliminées[16]. Elles ne peuvent pas être régularisables au cours des négociations. La raison en est simple, leur régularisation nécessiterait une modification substantielle du contenu de l’offre, ce qui impliquerait dans les faits que le candidat dépose une nouvelle offre.

S’agissant en revanche des offres irrégulières ou inacceptables, elles peuvent devenir régulières ou acceptables à l’issue de la négociation, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Par ailleurs, dans le cadre des marchés publics, la régularisation ne doit pas avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles de l’offre[17].

VI – Comment doit se dérouler la négociation ?

Le principe est que les modalités d’organisation de la négociation peuvent être librement définies par l’administration. Cette dernière n’est dès lors pas tenue de fixer un calendrier préalable de négociation.

Ce principe ne souffre que deux exceptions.

La première est spécifique à la procédure concurrentielle avec négociation.

Dans cette procédure, seules les offres initiales et les offres intermédiaires peuvent être négociées. Les offres finales ne peuvent l’être[18].

La seconde concerne l’ensemble des procédures.

L’administration doit mener les négociations dans le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures de mise en concurrence.

Les candidats doivent ainsi bénéficier du même traitement et/ou des mêmes informations. Cela signifie, par exemple, qu’ils doivent disposer des mêmes délais pour remettre leurs offres[19] et répondre aux mêmes questions que celles posées aux autres candidats[20].

De plus, le respect du principe d’égalité de traitement des candidats impose à l’administration de respecter la confidentialité des offres[21]. Il n’est par conséquent pas possible de communiquer aux autres entreprises les principales caractéristiques de l’offre d’un ou des autres candidats.

VII – Comment doit s’effectuer l’information des candidats évincés ?

A- Les contrats de concession

Pour les contrats de concession, l’administration n’est pas tenue d’informer les candidats avec lesquels elle ne compte pas engager de négociations ou avec lesquels elle ne souhaite plus poursuivre les négociations[22].

Par ailleurs, et à moins que la valeur du contrat soit supérieure ou égale à 5 225 000 € HT, l’autorité concédante n’est pas tenue d’informer les candidats évincés du rejet de leur offre. Ceux-ci ne pourront donc être informés du rejet de leur offre qu’en prenant attache avec l’autorité concédante ou en consultant ses publications[23].

B- Les contrats de marchés publics

Le principe est que l’administration doit, dès qu’elle a décidé de rejeter une offre, notifier à chaque candidat concerné le rejet de son offre[24].

Il semble donc, à la différence des contrats de concession, que l’administration soit tenue d’informer les candidats avec lesquels elle ne compte pas engager de négociations ou avec lesquels elle ne souhaite plus poursuivre les négociations.

VII – Comment contester le rejet de son offre ?

Si le candidat évincé estime que c’est à tort que son offre n’a pas été retenue pour les négociations ou à l’issue des négociations, il dispose de la possibilité de contester le rejet de son offre.

Cette contestation, en principe devant le tribunal administratif, peut se faire soit dans le cadre d’un référé (précontractuel ou contractuel) soit dans le cadre d’un recours au fond.

Le référé est une procédure d’urgence. Il ne peut être formé qu’en cas de manquements par l’administration aux règles de publicité et de mise en concurrence. Il doit en principe être formé avant la signature du contrat (le référé précontractuel[25]). Toutefois, si les manquements constatés sont particulièrement graves, le référé pourra être formé après la signature du contrat (référé contractuel[26]).

Le recours au fond, dit « recours Tarn et Garonne » ou « Tropic II »[27] peut être formé lorsque les irrégularités constatées ne sont pas susceptibles d’être invoquées dans le cadre d’un référé précontractuel ou contractuel ou lorsque les délais pour saisir le juge du référé précontractuel ou contractuel ont expirés. Mais à la différence des procédures en référé, le candidat pourra dans le cadre de son recours au fond formuler des demandes indemnitaires, s’il estime que le rejet de son offre lui a causé un préjudice (la perte d’une chance sérieuse de conclure le contrat litigieux par exemple).

[1] Article 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

[2] Directive 2014/24/Ue du Parlement Européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.

[3] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics – Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession – Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics – Décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.

[4] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

[5] CE, 18 sept. 2015, Sociét Axcess n° 380821.

[6] Décret n° 2015-1904 du 30 décembre 2015 modifiant les seuils applicables aux marchés publics et autres contrats de la commande publique.

[7] Article 27 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[8] CE, 18 septembre 2015, société Axcess, n° 380821.

[9] Article 71 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[10] Article 74 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[11] Article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[12] Article 46 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.