Les règles de fonctionnement des commissions d’appel d’offres dans le cadre des procédures formalisées

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La réforme du droit de la commande publique, si elle a maintenu les commissions d’appel d’offres pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, a en revanche supprimé l’essentiel des règles qui étaient liées à leurs modalités de fonctionnement. Cette suppression suscite de nombreuses interrogations auxquelles nous tenterons de répondre.

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Article paru dans la revue Contrats et Marchés publics d’avril 2017.

La négociation dans la passation des contrats de la commande publique

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Que ce soit pour les contrats de concession (et donc de délégation de service public) ou de marchés publics, la réforme du droit de la commande publique intervenue cette année a en autres eu pour objet d’accorder plus de souplesse aux autorités administratives pour la passation de leurs contrats. C’est ainsi que les possibilités de recourir à la négociation ont été élargies.

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Avant la réforme du droit de la commande publique de 2016, la négociation était l’exception dans la conclusion des marchés publics. Elle n’était admise que dans des cas très limités, comme dans celui des procédures adaptées. Ainsi, l’appel d’offres, la procédure de principe, n’autorisait pas l’administration à recourir à la négociation pour la conclusion de ses contrats, lesquels prenaient donc la forme de contrat d’adhésion pour les candidats.

En revanche, pour les contrats de concession, et notamment les contrats de délégation de service public, la négociation était autorisée. Ces contrats qui étaient conclus sur de très longues périodes nécessitaient un lien de confiance important entre l’autorité concédante et l’entreprise concessionnaire. C’est pourquoi, une plus grande liberté était accordée aux autorités concédantes dans le choix de leur candidat, laquelle liberté se traduisait par la libre négociation des offres.

La négociation est une discussion ou un échange entrepris entre plusieurs parties en vue de trouver un accord. Elle implique en théorie des concessions réciproques. Dans la passation des contrats de la commande publique, la négociation doit permettre à l’administration de faire évoluer l’offre du candidat dans un sens plus favorable à ses intérêts. En retour, l’administration peut accorder quelques concessions à son cocontractant sur des points du contrat qui ne lui semblent pas favorables.

Précisons, par ailleurs, que la négociation ne doit pas être confondue avec la procédure du dialogue compétitif présente dans les marchés publics.

Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l’administration dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins[1]. Ainsi, si les besoins de l’administration sont définis, les solutions pouvant y répondre ne le sont pas. Ce sont les discussions avec les candidats qui doivent permettre de les trouver. La finalité n’est donc pas la même. Dans une procédure de négociation, les attentes de l’administration sont clairement définies. La négociation devra simplement lui permettre de se voir proposer des offres plus intéressantes.

La négociation, en ce qu’elle permet d’accroitre la concurrence entre les candidats et de mieux adapter leur offre aux besoins de l’administration, a conduit la commission européenne à proposer de nouvelles mesures pour introduire plus de souplesse dans la passation des contrats de la commande publique[2]. Ainsi la réforme du droit de la commande publique[3] a confirmé la possibilité pour les autorités administratives de recourir à la négociation pour la passation de leur contrat de concession. Surtout, elle a élargi la possibilité de recourir à la négociation dans les contrats de marchés publics[4], en marginalisant les cas dans lesquels le recours à la procédure de l’appel d’offres est rendu obligatoire.

Le recours à la négociation devrait dès lors tendre à prendre une place plus importante dans la passation des contrats de la commande publique (contrats de marchés publics ou de concession).

Une brève étude de cette procédure s’avère ainsi intéressante.

 

I – Quelles sont les procédures dans lesquelles la négociation est autorisée ?

 

Lorsque la négociation est autorisée, l’autorité administrative est libre d’y recourir ou non. Sa décision ne peut être déférée à la censure du juge[5]. Si pour les contrats de concession la négociation est autorisée, pour les marchés publics, en revanche, elle n’est admise que dans certains types de procédure.

 

A- La négociation dans les contrats de marchés publics

L’appel d’offres est la procédure de principe dans la passation des marchés publics. Cette procédure n’autorise pas les autorités à recourir à la négociation. L’article 66 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics dispose ainsi que « l’appel d’offres est la procédure par laquelle l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. Il peut être ouvert ou restreint ».

Mais il existe de nombreuses exceptions à cette procédure, lesquelles autorisent le recours à la négociation. De sorte qu’en réalité même dans les marchés publics le recours à la négociation est possible, et tend même à se généraliser.

 

1 – Les marchés à procédure adaptée (MAPA)

Pour les marchés d’un faible montant (montant par exemple inférieur à 5 225 000 € HT pour les marchés de travaux ou 209 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales[6]), l’administration est en principe libre de définir comme elle l’entend les modalités de passation du contrat[7].

Elle est ainsi libre d’engager des négociations avec les candidats. Mais dans ce cas, elle doit les en avertir lors du lancement de la procédure.

Par ailleurs, si l’administration informe les candidats qu’elle fera usage de sa faculté de négocier, elle sera en ce cas tenue de respecter son engagement et ne pourra revenir dessus[8].

En synthèse : l’administration est libre d’engager ou non des négociations avec les candidats. Toutefois, si :

– L’administration n’a pas informé les candidats qu’elle se réservait la possibilité de négocier avec eux : elle ne peut pas engager de négociation ;

– L’administration a informé les candidats qu’elle se réservait la possibilité de négocier avec eux : elle est libre d’engager ou non des négociations ;

– L’administration a informé les candidats qu’elle ferait usage de sa faculté de négocier avec eux : elle est tenue d’engager des négociations.

 

2 – La procédure concurrentielle avec négociation (Procédure applicable pour les marchés classiques)

La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs candidats autorisés à participer aux négociations[9].

L’article 25, II du décret du 25 mars 2016 autorise les pouvoirs adjudicateurs à recourir à la procédure concurrentielle avec négociation par exemple :

– Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;

– Lorsque le besoin consiste en une solution innovante ;

– Lorsque le marché public comporte des prestations de conception ;

– Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent.

Le pouvoir adjudicateur négocie avec les candidats les offres initiales et toutes les offres ultérieures, à l’exception des offres finales. Il peut toutefois attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’il se réserve la possibilité de le faire.

La procédure concurrentielle avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution définis dans les documents de la consultation. Le pouvoir adjudicateur doit alors indiquer, dans l’un de ces documents, s’il fera usage de cette possibilité.

 

3 – La procédure négociée avec mise en concurrence préalable (Procédure applicable pour les marchés des opérateurs de réseau)

Pour les marchés des opérateurs de réseau, l’équivalent de la procédure concurrentielle avec négociation est la procédure négociée avec mise en concurrence préalable. Seulement à la différence de la précédente, aucune condition n’encadre le recours à cette procédure. Les autorités sont ainsi libres de recourir, ou non, à cette procédure[10].

L’entité adjudicatrice peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’elle se réserve la possibilité de le faire.

 

4 – Les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables

Enfin, les textes prévoient toute une série de cas dans lesquels les autorités sont autorisées à conclure des marchés publics sans publicité ni mises en concurrences préalables, et pour lesquels elles sont donc libres de négocier, ou non, avec les candidats de leur choix[11].

Cela peut notamment être le cas lorsqu’il existe une urgence impérieuse ou parce qu’aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée lors de la procédure de mise en concurrence du marché en question.

Etant donné que ces marchés sont conclus sans publicité ni mise en concurrence, aucune règle ne vient encadrer leur procédure de passation. Les autorités disposent en conséquence d’une totale liberté pour la conclusion de leurs contrats.

 

B- La négociation dans les contrats de concession

Pour les contrats de concession, et ainsi pour les contrats de délégation de service public, les autorités concédantes ont la faculté (et non l’obligation) d’organiser une négociation avec un ou plusieurs candidats[12].

Les textes ne précisent en revanche pas si le recours à la négociation doit ou non être porté à la connaissance des candidats.

Mais, par analogie avec la jurisprudence établie pour les MAPA[13], on peut considérer que l’autorité concédante qui se réserve la possibilité de recourir à la négociation devra porter cette information à la connaissance des candidats lors du lancement de la procédure. Au reste, si elle précise qu’elle fera usage de sa faculté de négocier (c’est-à-dire qu’elle ne se réserve pas simplement la possibilité d’y recourir) elle sera en ce cas tenue de respecter son engagement et ne pourra y renoncer.

 

II – Avec qui peut-on négocier ?

Les autorités sont libres d’organiser des négociations avec un ou plusieurs candidats. Autrement dit, non seulement les autorités peuvent décider de ne pas négocier avec l’ensemble des candidats ayant remis des offres mais en plus elles peuvent décider de n’engager des négociations qu’avec un seul de ces candidats.

Cette liberté devra cependant se faire dans le respect des principes fondamentaux d’égalité et de transparence. Les conditions d’admission des candidats à la négociation devront reposer sur des critères objectifs (par exemple les trois offres les mieux classées) et elles devront être préalablement portées à la connaissance des candidats.

 

III – Sur quoi peut porter la négociation ?

La négociation peut porter sur tous les éléments du contrat. Elle peut ainsi porter, sans être exhaustive, sur :

– Les conditions financières : le prix de l’offre globale du candidat ou de l’un de ses éléments, les formules d’indexation, le montant des subventions, etc. ;

– Les délais : les délais de livraison, de réponse, de remplacement, etc. ;

– Les quantités : le volume des commandes, le volume des pièces de rechange, etc. ;

– Les garanties : les garanties en cas de non-exécution, de retard, de maintenance, de défectuosité, etc. ;

– Les pénalités : les indemnités financières en cas de retard (livraison ou paiement) ou de non-exécution, la résiliation, la mise en régie, etc.

Dans les faits les autorités choisissent bien souvent de limiter la négociation au seul prix proposé par les candidats. La négociation ne fait en effet pas encore partie de la « culture administrative ». Mais sa progressive extension aux marchés publics pourrait changer cette situation.

 

IV – Peut-on tout négocier ?

Hormis le cas des procédures (marchés publics ou concessions) négociées sans publicité ni mise en concurrence préalables, tout n’est pas négociable dans le cadre de la passation d’un contrat de la commande publique.

En effet, la négociation ne doit pas conduire à porter atteinte aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

Il n’est en conséquence pas possible de modifier l’objet du contrat ou les critères de sélection des candidatures ou des offres[14].

Cette interdiction est d’ailleurs explicitement énoncée à l’article 46 de l’ordonnance relative aux concessions qui dispose que : « La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ».

En ce qui concerne les marchés publics, elle est également explicitement prévue pour la procédure concurrentielle avec négociation. L’article 73 du décret du 25 mars 2016 précise ainsi que ne pourront pas faire l’objet de négociation les critères d’attribution et les exigences minimales indiquées dans les documents de la consultation.

 

V – La négociation peut-elle permettre la régularisation des offres non conformes ?

Une offre peut être déclarée non conforme si elle est :

– Irrégulière (c’est-à-dire une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète) ;

– Inacceptable (c’est-à-dire une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au contrat) ;

– Inappropriée (c’est-à-dire une offre sans rapport avec le contrat)[15].

Les offres inappropriées doivent être éliminées[16]. Elles ne peuvent pas être régularisables au cours des négociations. La raison en est simple, leur régularisation nécessiterait une modification substantielle du contenu de l’offre, ce qui impliquerait dans les faits que le candidat dépose une nouvelle offre.

S’agissant en revanche des offres irrégulières ou inacceptables, elles peuvent devenir régulières ou acceptables à l’issue de la négociation, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Par ailleurs, dans le cadre des marchés publics, la régularisation ne doit pas avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles de l’offre[17].

 

VI – Comment doit se dérouler la négociation ?

Le principe est que les modalités d’organisation de la négociation peuvent être librement définies par l’administration. Cette dernière n’est dès lors pas tenue de fixer un calendrier préalable de négociation.

Ce principe ne souffre que deux exceptions.

La première est spécifique à la procédure concurrentielle avec négociation.

Dans cette procédure, seules les offres initiales et les offres intermédiaires peuvent être négociées. Les offres finales ne peuvent l’être[18].

La seconde concerne l’ensemble des procédures.

L’administration doit mener les négociations dans le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures de mise en concurrence.

Les candidats doivent ainsi bénéficier du même traitement et/ou des mêmes informations. Cela signifie, par exemple, qu’ils doivent disposer des mêmes délais pour remettre leurs offres[19] et répondre aux mêmes questions que celles posées aux autres candidats[20].

De plus, le respect du principe d’égalité de traitement des candidats impose à l’administration de respecter la confidentialité des offres[21]. Il n’est par conséquent pas possible de communiquer aux autres entreprises les principales caractéristiques de l’offre d’un ou des autres candidats.

 

VII – Comment doit s’effectuer l’information des candidats évincés ?

 

A- Les contrats de concession

Pour les contrats de concession, l’administration n’est pas tenue d’informer les candidats avec lesquels elle ne compte pas engager de négociations ou avec lesquels elle ne souhaite plus poursuivre les négociations[22].

 Par ailleurs, et à moins que la valeur du contrat soit supérieure ou égale à 5 225 000 € HT, l’autorité concédante n’est pas tenue d’informer les candidats évincés du rejet de leur offre. Ceux-ci ne pourront donc être informés du rejet de leur offre qu’en prenant attache avec l’autorité concédante ou en consultant ses publications[23].

 

B- Les contrats de marchés publics

 Le principe est que l’administration doit, dès qu’elle a décidé de rejeter une offre, notifier à chaque candidat concerné le rejet de son offre[24].

Il semble donc, à la différence des contrats de concession, que l’administration soit tenue d’informer les candidats avec lesquels elle ne compte pas engager de négociations ou avec lesquels elle ne souhaite plus poursuivre les négociations.

 

VII – Comment contester le rejet de son offre ?

 Si le candidat évincé estime que c’est à tort que son offre n’a pas été retenue pour les négociations ou à l’issue des négociations, il dispose de la possibilité de contester le rejet de son offre.

Cette contestation, en principe devant le tribunal administratif, peut se faire soit dans le cadre d’un référé (précontractuel ou contractuel) soit dans le cadre d’un recours au fond.

Le référé est une procédure d’urgence. Il ne peut être formé qu’en cas de manquements par l’administration aux règles de publicité et de mise en concurrence. Il doit en principe être formé avant la signature du contrat (le référé précontractuel[25]). Toutefois, si les manquements constatés sont particulièrement graves, le référé pourra être formé après la signature du contrat (référé contractuel[26]).

Le recours au fond, dit « recours Tarn et Garonne » ou « Tropic II »[27] peut être formé lorsque les irrégularités constatées ne sont pas susceptibles d’être invoquées dans le cadre d’un référé précontractuel ou contractuel ou lorsque les délais pour saisir le juge du référé précontractuel ou contractuel ont expirés. Mais à la différence des procédures en référé, le candidat pourra dans le cadre de son recours au fond formuler des demandes indemnitaires, s’il estime que le rejet de son offre lui a causé un préjudice (la perte d’une chance sérieuse de conclure le contrat litigieux par exemple).

 

[1] Article 42 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

[2] Directive 2014/24/Ue du Parlement Européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.

[3] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics – Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession – Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publicsDécret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.

[4] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

[5] CE, 18 sept. 2015, Sociét Axcess n° 380821.

[6] Décret n° 2015-1904 du 30 décembre 2015 modifiant les seuils applicables aux marchés publics et autres contrats de la commande publique.

[7] Article 27 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[8] CE, 18 septembre 2015, société Axcess, n° 380821.

[9] Article 71 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[10] Article 74 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[11] Article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[12] Article 46 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

[13] CE, 18 septembre 2015, société Axcess, n° 380821.

[14] CE, 27 avril 2011, Président du Sénat, n°344244.

[15] Article 59 du décret du 25 mars 2016.

[16] Articles 59 du décret du 25 mars 2016 et 25 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016.

[17] Article 59 du décret du 25 mars 2016.

[18] Article 73 du décret du 25 mars 2016.

[19] CE, 15 juin 2001, Syndicat intercommunal d’assainissement de Saint-Martin-de-Ré et la Flotteen-Ré, n° 223481.

[20] CAA Marseille, 1er février 2016, Axis Architecture, n° 14MA01954.

[21] CE, 14 déc. 2009, Société Lyonnaise des eaux France n° 328157 et n° 328158.

[22] CE, 18 juin 2010, Communauté urbaine de Strasbourg, n° 336120 et 336135 ; CE, 15 décembre 2006, Société Corsica Ferries, n° 298618.

[23] Articles 29 et 31 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016.

[24] Article 99 décret du 25 mars 2016.

[25] Articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrativeArticles 2 et suivants de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

[26] Articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrativeArticles 11 et suivants de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique.

[27] CE, 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne, n° 358994.

La préférence locale dans la commande publique

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Il est souvent reproché aux élus locaux ou à l’administration d’attribuer des contrats de la commande publique (marchés publics ou délégations de service public) à des entreprises étrangères ou à des grands groupes français, au détriment des PME locales. En somme, les collectivités publiques ne favoriseraient pas assez la préférence locale. Mais est-il juridiquement possible de mettre en place des critères d’attribution fondés sur l’implantation géographique des candidats ? C’est l’objet de la présente étude.

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Le principe de liberté d’accès à la commande publique ne permet pas de mettre en place des critères d’attribution fondés sur l’implantation géographique des candidats. Autrement posé, il n’est en principe pas possible de favoriser l’accès des PME locales à la commande publique (I).

Des exceptions très limitées existent cependant (II). Mais la vraie solution pour faciliter l’accès des entreprises locales à la commande publique ne réside pas dans la mise en place de mesures discriminatoires. On rappellera, par ailleurs, que le principe de liberté d’accès à la commande publique et son corollaire la libre concurrence ont pour objet de permettre à la collectivité publique d’attribuer le contrat au candidat qui lui aurait présenté l’offre la plus intéressante, non seulement en termes de coût mais aussi en termes de qualité. Or, l’établissement de mesures discriminatoires pourrait entraver la réalisation de cet objectif.

En réalité, c’est le caractère inadapté de certaines procédures de mise en concurrence à la taille des petites entreprises qui contribue à la mainmise des grands groupes sur la commande publique. Si des mesures ont déjà prises afin de faciliter l’accès des PME à la commande publique, tout n’a cependant pas encore été fait.

 

I – Le principe : l’interdiction d’attribuer des contrats sur la base de la préférence locale

 

L’attribution des contrats de marché public ou de délégation de service public ne peut reposer sur des critères liés à l’origine ou à l’implantation géographique des candidats.

De tels critères sont en effet jugés discriminatoires car ils contreviennent aux principes, communautaire[1] et constitutionnel[2], de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.

Par conséquent, il n’est pas possible pour les collectivités publiques d’attribuer des contrats sur la base d’une préférence locale ou nationale. A défaut, l’attribution du contrat serait annulée par le juge.

A titre d’exemple, la décision prise par une commune d’attribuer un marché public à une entreprise locale afin de favoriser le maintien des emplois locaux et l’acquittement des impôts locaux a été annulée par le Conseil d’Etat. Ce dernier a en effet jugé que ces considérations étaient sans rapport avec la réglementation des marchés[3].

De même, a été considéré comme illégal un marché dont l’un des critères d’attribution était l’utilisation par le candidat de produits locaux[4].

Enfin, précisons que l’auteur de la décision d’attribuer un contrat public à une entreprise sur la base d’une préférence géographique peut voir sa responsabilité engagée sur le plan pénal, au titre du délit de favoritisme. Ce délit sanctionne le fait « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public »[5].

Tel a été le cas d’un maire qui a détourné une procédure d’attribution en vue de favoriser la candidature d’une entreprise locale à un marché public[6].

L’interdiction d’employer des critères d’attribution liés à l’implantation géographique des candidats connait cependant quelques exceptions.

 

II – Les exceptions à ce principe

 

                A – Une justification fondée sur l’objet du contrat ou ses conditions d’exécution

 

Un critère d’attribution peut prendre en compte l’implantation géographique des candidats s’il est justifié par l’objet du contrat ou par ses conditions d’exécution.

 

1 – La nécessité d’assurer une rapidité d’intervention

 

Pour les marchés dont la bonne exécution nécessite une rapidité d’intervention, la collectivité publique peut prendre en compte la localisation géographique des candidats pour apprécier leur capacité d’intervention. Cela peut être le cas pour les marchés de maintenance ou d’entretien[7] ou pour les marchés de transport routier de personne[8].

 

2 – La nécessité d’assurer la proximité et l’accessibilité

 

Lorsque l’objet même du marché nécessite la proximité et l’accessibilité, la collectivité publique peut prendre en compte la localisation géographique des candidats pour exclure ceux qui ne proposeraient pas un service de proximité. Ainsi, dans un marché de service d’assistance à un hôpital public, la collectivité publique pourrait être en droit de ne pas retenir les hôpitaux privés, candidats à ce marché, qui ne seraient pas proches géographiquement dudit hôpital public. Cette condition de proximité pourrait être justifiée par l’objet du marché si elle vise à assurer la proximité et l’accessibilité de l’établissement hospitalier privé d’appui, dans l’intérêt des patients, de leurs proches et du personnel médical appelé à se déplacer vers cet établissement[9].

 

3 – La connaissance de l’environnement local, un critère facilitant les candidats locaux

 

Enfin, et plus accessoirement, lorsqu’eu égard à l’objet et la nature des prestations à réaliser, la collectivité décide d’évaluer les offres des candidats d’après leur connaissance de l’environnement économique local, les candidats locaux peuvent être avantagés par ce critère, sans que pour autant cela constitue une discrimination[10].

 

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En conclusion, s’il est interdit de prévoir des critères d’attribution basés sur l’implantation géographique des candidats, cette implantation peut en revanche être prise en compte au titre des critères mis en place pour apprécier la qualité des offres des candidats, lesquels doivent toutefois être liés à l’objet du marché.

Au reste, de tels critères ne sont pas considérés comme discriminatoires car ils n’ont pas pour effet d’exclure les candidats du seul fait de leur implantation géographique. Ainsi, il a été jugé que l’obligation de posséder une antenne locale pour l’attribution d’un marché pouvait être satisfaite en cas d’engagement du candidat à créer une telle antenne si le marché lui était attribué[11].

 

B – La possibilité d’exclure les candidats non communautaires  

 

Il est possible pour les collectivités publiques d’exiger des candidats que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un contrat, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne. Cela peut notamment se justifier par des considérations environnementales ou sociales ou pour assurer la sécurité des informations et des approvisionnements[12].

Toutefois, de telles exclusions ne devront pas porter atteinte aux traités conclus entre l’Etat membre de l’Union européenne et le pays dont est issu le candidat non communautaire.

 

C – La possibilité d’insérer des clauses en lien avec le développement durable

 

Précisons enfin que les collectivités peuvent insérer dans leurs contrats des clauses mettant en avant la promotion des modes de production respectueux de l’environnement ou issus du commerce équitable (circuits courts, produits de saison, produits issus de l’agriculture biologique, etc)[13]. Néanmoins, de telles clauses, qui ne sauraient exigés des candidats qu’ils s’approvisionnent sur telle ou telle partie du territoire de l’Union européenne ou de la France, ne favorisent pas en soit la préférence locale. Elles peuvent en revanche avantager les PME, qui compte tenu de leur mode de production, sont davantage tournées vers le développement durable.

 

D – La possibilité d’insérer une « clause molière » pour certains types de contrat

 

Dans de nombreux marchés publics ou concessions, l’administration impose à son cocontractant l’usage du français : c’est ce qui est appelé dans le langage courant « la clause molière ». On retrouve cette clause dans les marchés de prestation juridique ou de maîtrise d’oeuvre. Un avocat polonais peut très bien candidater à un marché de prestation juridique lancé par une commune mais il devra dans ce cas (outre le fait de justifier de sa maîtrise du droit français) savoir parler français.

Une telle pratique est parfaitement normal et elle se comprend naturellement. L’objet et la nature du marché justifient, voire même imposent, l’emploi du français.

Mais depuis l’année 2016, de nombreuses collectivités ont commencé à insérer une clause molière dans leurs marchés publics de travaux. Certaines collectivités exigent désormais que tous les ouvriers de l’entreprise candidate au marché public, et qui interviendront sur ce marché, sachent parler le français.

La raison invoquée : s’assurer de la sécurité des ouvriers, lesquels à travers leur connaissance de la langue française pourront mieux comprendre les règles de sécurité qui leur sont imposées.

On relèvera d’ores et déjà qu’il sera très difficile d’apprécier le respect de cette clause molière dans les chantiers français (à partir de quand sait on parler le français ? Devra t-on interroger tous les jours les différents ouvriers se rendant sur le chantier ?).

Mais surtout, l’obligation de la clause molière dans les chantiers français, qui en réalité a pour objet de favoriser les entreprises françaises à l’attribution des marchés publics, apparaît plutôt comme une mesure discriminatoire. La clause molière ici n’apparaît pas justifiée par l’objet du contrat ou par sa nature. En quoi le fait qu’un ouvrier sache parler le français lui permettrait de mieux conduire un engin de chantier ou de réaliser plus rapidement/efficacement son travail ? La justification avancée, relative à leur sécurité, n’est du reste pas pertinente. L’ouvrier peut très bien connaître les règles de sécurité concernant son travail (qui tendent d’ailleurs de plus en plus à s’harmoniser au niveau européen) sans pour autant savoir parler le français.

Il faudra bien évidemment attendre que le juge administratif ou communautaire se saisisse de cette question pour savoir si l’usage de la clause molière sur les chantiers français est ou non légal. En attendant, les collectivités continuent d’insérer de telles clauses dans leurs contrats sans visiblement se soucier de leur éventuel risque d’annulation, avec ses conséquences financières très importantes (indemnisation du candidat illégalement évincé, résiliation des marchés en cours et indemnisation alors du candidat attributaire…).

III – Les mesures prises pour faciliter l’ouverture de la commande publique aux PME

 

Le problème de l’accès des entreprises locales à la commande publique est souvent lié au problème de l’accès des PME à la commande publique. Qu’entend-on en effet par l’entreprise locale si ce n’est la PME, locale ?

Il apparaît donc également nécessaire d’étudier les mesures mises en œuvre pour faciliter l’accès des PME à la commande publique. Les contrats de la commande publiques sont en effet davantage attribués, en termes de proportion, aux grandes aux entreprises qu’aux petites et moyennes entreprises. Ainsi, et comme l’avait un rapport sénatorial, « les PME ne profitent que trop peu du potentiel de la commande publique : en 2011, elles se sont vu attribuer 25 pour cent du montant total des marchés publics alors qu’elles représentaient 35,7 pour cent du chiffre d’affaires des entreprises »[14].

Deux raisons peuvent notamment expliquer ce problème.

La première, c’est que l’accès à la commande publique peut être source de contrainte pour une petite entreprise. La quantité des documents exigés pour répondre à une procédure de mise en concurrence peut dissuader plus d’une entreprise, notamment si celle-ci ne dispose pas d’une équipe dédiée aux appels d’offres.

La deuxième tient à l’importance des prestations à réaliser : elles peuvent bien souvent dépasser les capacités techniques ou financières d’une entreprise, si bien que cette dernière, même si elle le souhaitait, ne pourrait pas être en mesure de répondre à la procédure de mise en concurrence.

Aussi, pour éviter que les contrats de la commande publique ne soient attribués aux plus grandes entreprises, différentes dispositions ont été mises en place, notamment dans le domaine des marchés publics, afin de faciliter l’ouverture de la commande publique aux PME.

 

A – L’allégement des dossiers de candidatures

 

Différentes réformes ont eu lieu depuis ces dernières années en vue d’alléger la composition et le contenu des dossiers de candidatures des entreprises.

 

1 – La mise en place du document unique de marché européen (DUME)

 

Présenté sous la forme d’un formulaire type, le DUME est une déclaration sur l’honneur des opérateurs économiques d’être en capacité de répondre à l’appel d’offres lancé par la collectivité publique. Il vise à atténuer les lourdeurs administratives découlant de l’obligation de produire un nombre important de certificats ou d’autres documents en rapport avec les critères d’exclusion et de sélection.

Ce document est désormais obligatoire pour les procédures formalisées dans les marchés publics et dans les concessions[15].

 

2 – Le dispositif « dites-le nous une fois »

 

Le programme « dites-le nous une fois » a été lancé en 2013. Il a pour objectif de réduire la redondance des informations demandées aux entreprises lorsqu’elles candidatent à un appel d’offres.

A cette fin, a notamment été mis en place le dispositif « Marché public simplifié ». Ce dernier permet aux entreprises de se porter candidates à un marché public avec leur seul numéro de Siret, lequel permet au programme de reprendre les données d’identités du candidat (raison sociale, adresse, chiffre d’affaires, etc.)[16]. S’agissant ensuite des autres informations dont il aurait besoin (attestations, certificats), la collectivité publique doit les récolter auprès des partenaires publics disposant déjà de ces informations. La signature électronique n’est par ailleurs pas requise lors du dépôt pour les marchés publics à procédure adaptée. Le ministère de l’économie estime que ce dispositif doit permettre aux entreprises un gain de deux heures par marché[17].

Ce programme est en voie d’expérimentation. Il ne concerne pour l’heure pas les délégations de service de public. Mais en cas d’expérience concluante, nul doute qu’il s’étendra également aux délégations de service public.

 

3 –Le plafonnement du chiffre d’affaires exigible dans les marchés publics

 

La collectivité publique peut exiger des candidats qui répondent à un appel d’offres qu’ils réalisent un chiffre d’affaires annuel minimal donné. Cette exigence vise à permettre à la collectivité d’avoir la garantie que le candidat sera bien en mesure d’exécuter le contrat pour lequel il a candidaté.

S’agissant des marchés publics, et afin que cette exigence ne pénalise pas les petites entreprises, il ne peut en principe être demandé aux candidats qu’ils réalisent un chiffre d’affaires annuel supérieur à deux fois le montant estimé du marché[18].

S’agissant des délégations de services publics, les demandes de garanties financières ne sont pas plafonnées. Certes, l’autorité délégante ne peut exiger des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l’objet du contrat de délégation[19]. Elle ne peut ainsi exiger des candidats qu’ils réalisent, par exemple, un chiffre d’affaires annuel supérieur à cinq fois le montant estimé du contrat[20]. Un encadrement similaire à celui qui existe dans les marchés serait toutefois le bienvenu. Les garanties financières qui sont exigées des candidats demeurent en effet encore bien trop disproportionnées par rapport à l’objet du contrat.

 

B – L’allotissement, une mesure destinée aux PME

 

1 – Les marchés publics

 

Les acheteurs doivent en principe allotir leurs marchés publics[21]. Ce principe vise en autres à faciliter l’accès des PME aux marchés publics. Il permet en effet de mieux faire correspondre la taille des différents marchés et/ou les différentes branches d’activité et de spécialisations concernées à la capacité des PME.

L’allotissement ne s’applique cependant pas pour les marchés de partenariats. Mais dans cette hypothèse, le titulaire du marché devra s’engager à confier 10% du montant prévisionnel du contrat, hors coût de fonctionnement, à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans[22].

 

2 – Les délégations de service public

 

Compte tenu de l’objet même des contrats délégation de service public, qui consistent à transférer à un opérateur économique l’exécution de travaux ou la gestion d’un service public, à ses risques et périls, les autorités délégantes n’ont pas l’obligation d’allotir leurs contrats. Cette justification est bien entendu critiquable. Mais elle n’a pas été remise en cause par la directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession, de sorte qu’aucune évolution de l’état du droit n’est pour l’heure prévue.

Toutefois, on peut relever que les autorités délégantes disposent désormais de la possibilité d’imposer à leurs cocontractants qu’au moins 10 % de la valeur globale estimée du contrat soit confié à des PME[23].

 

3 – L’absence de législation comparable au « Small Business Act »

 

En revanche, il n’existe pas dans la législation une obligation comparable au « Small Business Act » américain, laquelle oblige l’administration à réserver une part de ses marchés publics aux PME. Une telle mesure serait en France considérée comme contraire à la Constitution et au droit communautaire[24]. Les politiques poursuivies en France tendent plus à faciliter l’accès des PME à la commande publique qu’à leur réserver une place. Ce sont là deux approches différentes du rôle de l’Etat.

 

[1] CJCE, 3 juin 1992, aff. C-360/89, Commission c/ Rép. Italienne

[2] Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 

[3] CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois, n° 131562

[4] CJCE, 22 juin 1993, aff. C-243/89, Commission c/ Danemark

[5] Article 432-14 du code pénal

[6] Cass. Crim., 22 janvier 2014, n° 13-80759

[7] CAA Nancy, 12 avr. 2001, n° 96NC02129, Société Régionale du Bâtiment Scanzi et Fils

[8] CAA Marseille, 6 avr. 2007, n° 04MA02218, Préfet Hautes-Alpes

[9] CJUE, 22 octobre 2015, aff. C552/13 

[10] CAA Bordeaux, 5 mai 2015, n° 13BX01771, Société JT2M

[11] CE, 14 janv. 1998, n° 168688, Sté Martin-Fourquin

[12] Pour les marchés publics : article 38, II de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics – Pour les délégations de services publics : article 33 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession

[13] Pour les marchés publics : articles 10 et 62, II-2° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics – Pour les délégations de services publics : article 27 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

[14] Rapport d’information n° 82 (2015-2016) de M. Martial BOURQUIN : Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME 

[15] Règlement d’exécution (UE) 2016/7 de la commission du 5 janvier 2016 établissant le formulaire type pour le document unique de marché européen

[16] Article 53 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

[17] http://www.modernisation.gouv.fr/les-services-publics-se-simplifient-et-innovent/par-des-simplifications-pour-les-entreprises/marche-public-simplifie#sthash.pGf6R32G.dpuf

[18] Article 44 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics 

[19] Article 21 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession

[20] CAA Nantes, 22 déc. 1999, n° 95NT00738, District urb. agglo. Nantaise

[21] Article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

[22] Article 163 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

[23] Article 35 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession 

[24] CE, 9 juill. 2007, n° 297711, « Synd. EGF-BTP et autres »

Fin anticipée d’un contrat administratif : quelles conséquences juridiques ?

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Quand un contrat public prend fin plus tôt que prévu, par résiliation ou par annulation, tout n’est pas fini pour autant ! Il faut encore régler le sort du personnel mais aussi des biens affectés à l’exécution du contrat, ainsi que la question de l’indemnisation des cocontractants.

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Nul ne peut prédire la vie d’un contrat administratif. De sa conclusion à son terme, de nombreux évènements peuvent venir perturber son exécution. Certains peuvent même avoir pour conséquence d’y mettre fin. C’est le cas par exemple lorsqu’une sujétion imprévue bouleverse définitivement l’économie du contrat.

Lorsqu’il est mis fin de manière anticipée à l’exécution d’un contrat administratif, les obligations incombant aux parties cessent également. Outre alors la question de leur indemnisation, l’extinction avant son terme d’un contrat administratif conduit également à s’interroger sur le sort du personnel et des biens affectés à son exécution.

 

I – Le sort du personnel affecté à l’exécution du contrat

 

Lorsqu’une activité est confiée à un nouvel exploitant, ce dernier est en principe tenu de reprendre le personnel du précèdent exploitant affecté à cette activité.

Ce principe s’applique également aux cas dans lesquels, à la suite de la fin anticipée du contrat, un nouvel exploitant se substitue au précèdent. Ce nouvel exploitant peut aussi bien être un nouveau cocontractant[1] que l’administration elle-même, qui déciderait de reprendre l’exploitation de cette activité en régie dans le cadre d’un service public administratif[2] ou industriel et commercial[3]. Les fonctionnaires, qui ne peuvent voir leur position statutaire modifiée, ne sont en revanche pas concernés par cette problématique.

L’obligation de reprise du personnel ne peut cependant avoir lieu que si deux conditions sont réunies. Tout d’abord, l’activité transférée doit s’assimiler au transfert d’une entité économique autonome, c’est-à-dire d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre, et dont l’identité est conservée. Ensuite, ce transfert doit s’accompagner des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l’exploitation de cette entité[4].

Dans le cas contraire, aucune obligation ne peut peser sur le nouvel exploitant[5].

Certaines conventions collectives sont toutefois venues élargir les cas dans lesquels le transfert du personnel, auprès du nouvel exploitant, étaient obligatoires. Il en est ainsi de la Convention collective nationale des entreprises de propreté. Celle-ci précise en effet qu’en cas de cessation du contrat commercial ou du marché public, le nouveau prestataire est tenu de reprendre les salariés de l’ancien prestataire affectés au marché faisant l’objet de la reprise[6].

onvient tout d’abord d’opérer une distinction selon que le contrat est résilié ou annulé.

En effet, lorsque le contrat est annulé, sa disparition est rétroactive de sorte qu’il est réputé n’avoir jamais existé et, par suite, n’avoir fait naître aucune obligation à la charge des parties. Ces derniers doivent dès lors remettre les choses en l’état, en restituant les biens apportés et les prestations fournies.

 

II – Le sort des biens affectés à l’exécution du contrat

 

Il convient tout d’abord d’opérer une distinction selon que le contrat est résilié ou annulé.

Mais bien souvent, une telle restitution n’est pas possible soit parce qu’elle serait matériellement difficile à mettre en œuvre soit parce qu’elle affecterait la continuité du service public. Aussi, et dans pareilles situations, c’est les règles énoncées en matière de résiliation qui s’appliqueront.

A la différence de l’annulation, la résiliation n’entraine pas la nullité du contrat. Elle met simplement un terme à son exécution avant la date initialement prévue. Le contrat reste donc valable, et il continue de produire certains effets. Par conséquent, s’il contient des clauses régissant le sort des biens affectés à l’exécution du contrat, il conviendra de se référer à ces clauses.

En l’absence de telles clauses, le principe est que les biens reviennent à la personne qui les a apportés.

S’agissant toutefois des délégations de services publics et des concessions de travaux, et même en la présence de clauses contraires, les biens de retour[7] doivent obligatoirement revenir à l’Administration[8].

Au demeurant, ce problème ne se pose pas dans les contrats de type marchés publics, qui font intervenir l’Administration  en tant qu’acheteur. Celle-ci devient ainsi la propriétaire des ouvrages réalisés – ou en cours de réalisation – ou des fournitures livrées par son cocontractant, dans le cadre de l’exécution du contrat[9].

 

III – L’indemnisation des cocontractants

 

Il importe encore une fois d’opérer une distinction selon que le contrat est résilié ou annulé. En effet, bien que les principes indemnitaires soient relativement les mêmes, les fondements diffèrent.

Ainsi, alors que les demandes indemnitaires liées à la résiliation du contrat doivent être formulées sur le terrain de la responsabilité contractuelle, celles liées à son annulation ne peuvent l’être que sur le terrain de la responsabilité quasi-contractuelle et quasi-délictuelle (le contrat étant réputé n’avoir jamais existé).

S’agissant de la résiliation contractuelle, lorsque celle-ci intervient en dehors de toute faute de sa part, le cocontractant de l’Administration  a droit, sauf stipulation contraire, à la réparation intégrale du préjudice qu’il subit, ce qui comprend non seulement la perte subie mais aussi le gain manqué[10].

Ce n’est que si le contrat est résilié à ses torts ou parce qu’il n’est plus dans la possibilité de l’exécuter (faillite, force majeure, etc.) qu’il n’aura droit qu’au remboursement des prestations réalisées[11], si le contrat est de type marché public, et/ ou à la valeur non-amortie des investissements revenant gratuitement à l’Administration  (les biens de retour), si le contrat est de type délégation de service public[12]. Il pourra cependant obtenir une indemnisation couvrant toutes les pertes subies si la résiliation est justifiée par un cas de force majeure administrative[13]. Par ailleurs, des indemnités supplémentaires pourront lui être accordées, sous réserve du partage de responsabilités et sans que cela n’excède le montant du préjudice subi, si la résiliation est aussi pour partie imputable à une faute de l’Administration[14].

Quant à l’Administration, elle sera en droit de réclamer des indemnités à son cocontractant, sous réserve encore une fois du partage de responsabilités, si la résiliation du contrat prononcée aux torts de celui-ci lui a causé un préjudice[15].

En matière d’annulation, les demandes indemnitaires du cocontractant de l’Administration  doivent être formulées sur deux terrains. En premier lieu, sur le terrain de la responsabilité quasi-contractuelle, afin d’obtenir le remboursement de ses dépenses qui ont été utiles à l’Administration. Les fautes qu’il aurait commises sont en principe sans incidence sur le montant de ce remboursement. En second lieu, sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle, afin d’obtenir le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l’exécution du contrat et aux gains dont il a été privé, si la nullité du contrat résulte d’une faute de l’Administration  et sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes[16].

Quant à l’Administration, il est permis de penser qu’elle pourra aussi, sur le terrain de la responsabilité quasi-délictuelle, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de son cocontractant, si la nullité du contrat résulte d’une faute de celui-ci et sous réserve encore une fois du partage de responsabilités.

 

Article publié sur le site Le Moniteur.fr.

 

[1] C. trav., art. L. 1224-1.

[2] V. en ce sens C. trav., art. L. 1224-3, pour les salariés, et L. n°83-634 du 13 juill. 1983, art. 14 ter, pour les agents contractuels de droit public.

[3] C. trav., art. L. 1224-1 (V. en ce sens T. confl., 15 mars 1999, n°03097, Faulcon) et L. 1224-3-1.

[4] Cass. soc., 17 juin 2009, n°08-42.615, Féd. nat. Léo Lagrange.

[5] CAA Douai, 21 févr. 2013, n°11DA00939 ; Cass. soc., 17 juin 2009, n° 08-42.615, préc.

[6] Conv. coll. nat. des entreprises de propreté du 26 juill. 2011, arts. 7 et suiv.

[7] Les biens qui sont nécessaires ou indispensables au fonctionnement du service public.

[8] CE, 21 déc. 2012, Cne de Douai, n°342788.

[9] V. en ce sens CE, 3 oct. 2008, Sté Éts Paul Mathis, n°291919.

[10] CE, 31 juil. 2009, Sté Jonathan Loisirs, n°316534.

[11] CE, 23 avr. 2001, SARL Beteru, n°186424.

[12] CE, 20 mars 1957, Sté des établissements thermaux d’Ussat-les-Bains : Rec., p. 182.

[13] CE, 8 janv. 1925, Sté chantiers et ateliers Saint-Nazaire : Rec., p. 28.

[14] CAA Marseille, 26 mai 2006, n°02MA02128 ; CAA Nancy, 11 mai 2006, n°04NC00571.

[15] CE, 17 mars 2004, n°243141, Cne d’Aix-en-Provence.

[16] CE, 10 avril 2008, Sté JC Decaux, n°244950.

 

 

Les insuffisances du recours en reprise des relations contractuelles

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La décision Béziers II du Conseil d’État avait permis d’espérer une diminution des abus, souvent préjudiciables pour les finances publiques, commis par l’Administration dans la résiliation des contrats administratifs pour motif d’intérêt général. La réparation intégrale du préjudice subi, qui pouvait s’avérer très onéreuse, laissait place lorsque la portée de mesure de résiliation le justifiait à la reprise des relations contractuelles. La jurisprudence montre toutefois que cette réforme n’a pu produire les effets escomptés faute pour le cocontractant de l’Administration de disposer d’un moyen de saisine rapide du juge.

 

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Etude publiée dans la revue Contrats et Marchés publics Août-septembre 2015

 

Le sort de l’offre incomplète dans les contrats publics

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Face à une offre incomplète, un pouvoir adjudicateur pourrait être tenté de fermer les yeux. Or, cette offre est irrégulière et doit être écartée. A moins de demander au candidat de rectifier une erreur matérielle, ou de préciser sa proposition.

Un marché public, un contrat relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005 ou un contrat de partenariat est attribué au candidat qui a présenté au pouvoir adjudicateur l’offre économiquement la plus avantageuse. Pour ce faire, les offres reçues doivent être classées par ordre décroissant, l’offre la mieux classée étant celle qui est retenue. Au préalable, l’acheteur public est cependant tenu de vérifier que les offres qui lui ont été présentées ne sont ni inappropriées, ni irrégulières, ni inacceptables. De telles offres doivent en effet être éliminées avant tout examen et classement. A cet égard, les offres incomplètes, en tant qu’offres irrégulières, doivent également être rejetées.

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Rejet de son offre : La procédure à suivre par le candidat évincé

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Tout candidat à l’attribution d’un contrat de la commande publique (Marchés publics, délégations de service public, contrats de partenariat, etc.) a le droit de contester le rejet de son offre.
Les voies de recours les plus rapides et les plus efficaces, à savoir les référés précontractuel et contractuel, sont enfermées dans des délais très courts. Le candidat évincé doit donc être très réactif une fois qu’il a eu connaissance du rejet de son offre. Toutefois, il est fréquent qu’à ce stade, celui-ci ne sache pas vraiment les raisons pour lesquelles son offre n’a pas été retenue ; tout juste connaît-il le nom du candidat attributaire. En revanche, il est au fait des règles qui ont régi la procédure de publicité et de mise en concurrence. Or, ces règles ont pu le léser dans la présentation de son offre, fût-ce de façon indirecte en avantageant le candidat attributaire.
Il est dès lors important pour le candidat évincé de non seulement prendre connaissance des raisons pour lesquelles son offre a été rejetée mais aussi de vérifier la légalité de la procédure de passation du contrat. Celui-ci peut en effet contester le rejet de son offre soit d’après les informations qui lui ont été communiquées par l’autorité publique soit d’après les informations mises à sa disposition lors de la passation du contrat.
Cette note a ainsi pour objet de décrire les démarches à suivre par le candidat évincé s’il entend contester le rejet de son offre. 

I – Vérifier les motifs pour lesquels son offre a été rejetée

Dans certaines hypothèses l’autorité publique est tenue d’informer le candidat évincé du rejet de son offre, en lui indiquant les motifs de ce rejet (A). Lorsque cela n’est pas obligatoire, il peut du reste volontairement se soumettre à cette formalité.

Au demeurant, si le candidat évincé n’a pas eu communication du rejet de son offre ou s’il souhaite connaître plus en détail les motifs pour lesquels son offre n’a pas été retenue, il peut adresser une demande écrite en ce sens à l’autorité publique (B).

A – Prendre connaissance des motifs qui ont conduit au rejet de son offre

1 – Le cas des marchés publics
a – Les marchés publics et accords-cadres passés selon une procédure formalisée
Le pouvoir adjudicateur doit, dès qu’il a fait son choix pour une offre, notifier à tous les autres candidats le rejet de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet[1].
Cette notification doit, au minimum, préciser[2] : 
  • Le nom de l’attributaire et les notes qu’il a obtenues,
  • Le classement de l’offre du candidat et les notes qui lui ont été attribuées. Si l’offre de celui-ci n’a pas été classée, la notification doit alors en préciser les raisons (offres inacceptable, irrégulière ou inappropriée).

Un délai de standstill est en outre prévu : le pouvoir adjudicateur doit respecter un délai de seize jours, à compter de la notification aux candidats évincés du rejet de leur offre, avant de signer le contrat.

b – Les marchés publics et accords-cadres passés selon une procédure adaptée
Le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation d’informer les candidats évincés du rejet de leur offre avant la signature du contrat[3]. Il n’existe au surplus pas de délai de suspension de la signature du contrat [4]. Le pouvoir adjudicateur peut néanmoins volontairement se soumettre à ces formalités. 
Mais surtout, le pouvoir adjudicateur peut, s’il souhaite éviter tout risque de référé contractuel, publier au Journal officiel de l’Union européenne un avis d’intention de conclure le contrat et respecter un délai de onze jours entre la date de publication de cet avis et la conclusion du contrat[5]

Notons pour finir qu’une fois la signature du contrat intervenue, le pouvoir adjudicateur doit informer les candidats évincés du rejet de leur offre[6].

2 – Le cas des marchés de l’ordonnance du 6 juin 2005
a – Les marchés passés selon une procédure formalisée

 En l’espèce, les règles sont identiques à celles présentes dans les marchés publics passés selon une procédure formalisée[7].

b – Les marchés dont les modalités sont librement définies par le pouvoir adjudicateur

 En l’espèce, les règles sont identiques à celles présentes dans les marchés publics passés selon une procédure adaptée.

3 – Le cas des délégations de service public
L’autorité délégante peut informer les candidats évincés du rejet de leur offre[8], mais elle n’en a pas l’obligation[9].
Au demeurant, il n’existe pas de délai de suspension de la signature du contrat.
Toutefois, et afin de limiter tout risque de référé contractuel, l’autorité délégante peut publier au Bulletin officiel d’annonces des marchés publics un avis, relatif à son intention de conclure la délégation de service public, et respecter un délai d’au moins onze jours entre la date de publication de cet avis et la date de conclusion du contrat[10].

Précisons enfin que dans les communes, la délibération du conseil municipal approuvant la convention de délégation de service public doit faire l’objet d’une insertion dans une publication locale diffusée dans la commune[11].

4 – Le cas des contrats de partenariat
La personne publique doit, une fois qu’elle a choisi l’attributaire du contrat, et avant sa signature, informer les candidats non retenus du rejet de leur offre sans, toutefois, être tenue de leur indiquer les motifs détaillés de ce rejet[12].
Un délai de standstill de 16 jours est également prévu, entre la date à laquelle le courrier portant notification aux candidats de la décision d’attribuer le contrat est envoyé et la date de conclusion du contrat[13].  

B – Demander des informations complémentaires

Une fois informé du rejet de son offre, le candidat évincé peut demander à l’autorité publique des compléments d’information. Cette demande peut être faite en cas de doute sur la régularité de la procédure de passation ou pour mieux comprendre le rejet de son offre. 
Pour les marchés publics et les marchés de l’ordonnance du 6 juin 2005, le pouvoir adjudicateur doit communiquer à tout candidat écarté, si cela n’a pas déjà été fait, les motifs détaillés du rejet de son offre, dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin[14]
Pour tous les contrats[15], l’autorité publique doit communiquer au candidat évincé, qui en fait la demande, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue.
A ce titre, le candidat évincé peut notamment demander que lui soit communiqué le rapport d’analyse des offres[16], l’offre de prix globale ou la décomposition des prix globaux et forfaitaires[17] de tous les candidats.
Il existe cependant deux limites à ce principe.
En premier lieu, le droit à communication ne s’applique qu’aux documents achevés. Il ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative en cours d’élaboration[18]. Une distinction doit donc être faite selon l’état d’avancement de la procédure de passation du contrat.
En effet, avant la signature du contrat, seuls sont communicables les documents qui revêtent un caractère définitif tels que la délibération décidant de lancer l’appel d’offres, l’appel à candidature ou le règlement de la consultation. En revanche, une fois le contrat signé, les autres documents, c’est-à-dire ceux qui composent la procédure de passation, comme le rapport d’analyse des offres, perdent leur caractère préparatoire et peuvent dès lors être communiqués au candidat évincé[19]
En second lieu, il existe un certain nombre de documents qui ne sont pas communicables en raison de leur caractéristique. C’est notamment le cas des documents protégés par le secret industriel et commercial. Ainsi, le mémoire technique du candidat attributaire n’est pas communicable[20]

II – Vérifier la régularité de la procédure de passation

Parallèlement à la prise de connaissance des motifs ayant conduit au rejet de son offre, voire même avant, le candidat évincé doit vérifier la régularité de la procédure de passation suivie par l’autorité publique. Plus précisément, il doit s’assurer qu’aucune irrégularité n’a été susceptible de l’avoir lésé ou risque de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un autre candidat.
Il importera donc de vérifier : 
  • La légalité de la procédure choisie[21]
  • Le respect par l’autorité publique des règles qu’il s’est fixées dans l’avis d’appel public à concurrence ou le règlement de consultation[22]
  • Le caractère suffisant de l’allotissement dans le cadre des marchés publics[23],
  • Le caractère suffisant du délai ouvert entre la date de publication de l’avis d’appel public à concurrence et la date limite de remise de l’offre en procédure adaptée ou en procédure libre[24]
  • Le caractère suffisant des informations sur les quantités ou la nature du besoin[25]
  • La régularité des critères de sélection des candidatures[26]
  • La régularité des critères d’attribution des offres[27]
Précisons pour finir que le candidat évincé peut également se servir des documents qui ont été mis à sa disposition, pour la présentation de sa candidature ou de son offre, afin de se faire une opinion sur les chances qu’avait le candidat attributaire d’emporter le contrat. Il peut ainsi demander l’annulation de la procédure de passation du contrat s’il estime, par exemple, que le candidat attributaire ne disposait pas des capacités techniques et professionnelles exigées. Il appartiendra alors au candidat attributaire ou à l’autorité publique de prouver le contraire[28]

III –Saisir le juge en cas d’irrégularité ou de soupçon d’irrégularité

Une fois qu’il a pris connaissance des motifs pour lesquels son offre n’a pas été retenue et une fois qu’il a vérifié la régularité de la procédure de passation du contrat, le candidat évincé peut saisir le juge en cas d’irrégularité ou de soupçon d’irrégularité.
Il existe plusieurs voies de recours, à savoir : les référés précontractuel et contractuel, qui sont des procédures d’urgence, et le recours au fond devant le juge administratif ou judiciaire. 

A – Les procédures d’urgence 

1 – Le référé précontractuel
Le référé précontractuel est un recours qui permet de saisir le juge en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats de la commande publique[29]. Il en va ainsi en cas d’irrégularité dans la définition des besoins[30], dans les critères d’attribution[31], dans les documents de la consultation[32] ou dans les obligations de publicité[33].
Pour être recevables, les manquements invoqués par le candidat évincé doivent, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, être susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un candidat concurrent[34].
Le juge doit être saisi avant la signature du contrat[35]. Il dispose de vingt jours, à compter de sa saisine, pour statuer[36]. Durant cet intervalle, la signature du contrat est suspendue[37].
En cas de manquement, le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat.
Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Toutefois, le juge ne dispose pas de pouvoir d’annulation pour les contrats passés par les entités adjudicatrices[38]
2 – Le référé contractuel
Le référé contractuel a pour objet de sanctionner les manquements les plus graves aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ce recours permet, à l’inverse du référé précontractuel, de saisir le juge une fois le contrat signé.
Le référé contractuel n’est toutefois pas ouvert au candidat évincé :
  • Pour les contrats de partenariat et marchés soumis à une procédure formalisée : Lorsque l’autorité publique a, après l’avoir informé du rejet de son offre, respecté un délai de onze jours avant de signer le contrat[39].
  • Pour tous les autres contrats : Lorsque l’autorité publique a, avant la signature du contrat, rendu publique son intention de conclure le contrat et observé un délai de onze jours après cette publication[40].
Le délai pour former un référé contractuel est de trente et un jours suivant la publication d’un avis d’attribution du contrat. En l’absence d’une telle publication, le délai est porté à six mois à compter du lendemain du jour de la signature du contrat[41]. Le juge dispose d’un mois, à compter de sa saisine, pour statuer[42].
Les manquements susceptibles d’être invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L. 551-18 à L. 551-20 du CJA et 16 et 17 de l’ordonnance du 7 mai 2009.
Ainsi, ne peuvent être invoqués que des manquements liés à :
  • L’absence de toutes les mesures de publicité requises pour la passation du contrat,
  • L’absence de publication au Journal officiel de l’Union européenne lorsque cela était obligatoire,
  • La signature du contrat en méconnaissance du délai de standstill, dans le cas des marchés passés selon une procédure formalisée et des contrats de partenariat,
  • La signature du contrat malgré l’introduction d’un référé précontractuel.
En cas de manquement, le juge prononcera en principe la nullité du contrat. 

B – Le recours au fond 

Lorsque les irrégularités constatées ne sont pas susceptibles d’être invoquées dans le cadre d’un référé précontractuel ou contractuel ou lorsque les délais pour saisir le juge du référé précontractuel ou contractuel ont expirés, le candidat évincé peut toujours saisir le juge administratif (pour les contrats administratifs) ou le juge judiciaire (pour les contrats privés) dans le cadre d’un recours au fond.
Nous n’évoquerons ici que la saisine du juge administratif, dans le cadre du recours dit « Tropic II »[43].
A l’inverse des référés précontractuel et contractuel, les moyens susceptibles d’être invoqués dans un recours Tropic II ne sont pas limités.
Le candidat évincé peut ainsi invoquer tout moyen susceptible de remettre en cause la validité du contrat si ce moyen a un rapport direct avec l’intérêt lésé dont il se prévaut. Il peut de plus soulever d’autres moyens, ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.
Le recours doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées.
En fonction de l’importance des vices entachant la validité du contrat, il appartiendra au juge d’en tirer les conséquences. Aussi, lui reviendra-t-il, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe. Néanmoins, en présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui reviendra de prononcer soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. 
Enfin, lorsque les irrégularités soulevées lui ont causé un préjudice, le candidat évincé peut demander au juge de condamner l’autorité publique à l’indemniser pour le préjudice subi. 

[1] Article 80 du code des marchés publics.

[2] CE, 15 février 2013, SFR, n°363854 ; CE, 18 décembre 2012, Métropole Nice Côte d’Azur, n°363342.

[3] CE, 19 janvier 2011, Grand Port Maritime du Havre, n°343435.

[4] CE, 11 décembre 2013, Société antillaise de sécurité, n°372214.

[5] Article 80, I 3° du code des marchés publics.

[6] CAA Marseille, 19 décembre 2011, Société Hexagone, n°09MA02011.

[7] Article 46,I de l’ordonnance du 6 juin 2005.

[8] CAA Marseille, 19 décembre 2011, Ville de Nice, n°09MA02287.

[9] CAA Versailles, 12 juin 2014, Société EGS, n°13VE00527.

[10] Articles 1-1 du décret n° 93-471 du 24 mars 1993 et R. 1411-2-1 du CGCT.

[11] Article L. 2121-24 du CGCT.

[12] Articles L. 1414-10 du CGCT et 9 de l’ordonnance du 6 juin 2004.

[13] Ibid.

[14] Article 83 du code des marchés publics.

[15] CADA, conseil n°20114788 du 15 décembre 2011 ; CADA, avis n°20111735 du 28 avril 2011.

[16] CADA, avis n°20052295 du 9 juin 2005.

[17] CADA, avis n°20074116 – Séance du 25 octobre 2007.

[18] Article 2 de la loi du 17 juillet 1978.

[19] CADA, conseil n°20072665 du 5 juillet 2007.

[20] CADA, avis n°20062949 du 11 juillet 2006.

[21] CE, 14 décembre 2009, Département du Cher, n°330052.

[22] CE, 27 avril 2011, Président du Sénat, n°344244.

[23] CE, 23 juillet 2010, Conseil régional de la Réunion, n°338367.

[24] CE, 5 août 2009, Région Centre, n°307117.

[25] CE, 1er juin 2011, Commune de Saint Benoit n°345649 ; CE, 12 mars 2012, Dynacité, n°354355.

[26] CE, 17 novembre 2006, ANPE, n°290712 ; CE, 20 octobre 2006, Communauté d’agglomération Salon-Étang de Berre-Durance, n°287198.

[27] CE, 15 février 2013, Société Derichebourg Polyurbaine, n°363921.

[28] CE, 17 septembre 2014, Société Delta Process, n°378722.

[29] Articles L. 551-1 et suivants du CJA et 2 et suivants de l’ordonnance du 7 mai 2009.

[30] CE, 24 octobre 2008, Communauté d’agglomération de l’Artois, n°313600.

[31] CE, 7 octobre 2005, Communauté urbaine Marseille-Provence Métropole, n°276867.

[32] CE, 15 avril 2005, Ville de Paris, n°273178.

[33] CE, 7 Octobre 2005, Région Nord-Pas-De-Calais, n°278732.

[34] CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n°305420.

[35] Articles L551-1 du CJA et 2 de l’ordonnance du 7 mai 2009.

[36] Articles R. 551-5 du CJA et 1441-2, I du CPC.

[37] Articles L. 551-4 et L. 551-9 du CJA et 4 et 8 de l’ordonnance du 7 mai 2009.

[38] Article L. 551-6 du CJA.

[39] CE, 19 janvier 2011, Société Grand port maritime du Havre, n°343435.

[40] Articles L. 551-14 du CJA et 11 de l’ordonnance du 7 mai 2009.

[41] Articles R. 551-7 du CJA et 1441-3, I du CPC.

[42] Articles R. 551-9 du CJA et 1441-3, II du CPC.

[43] CE, 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne, n°358994.