La notation des offres dans les marchés publics et les concessions

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Pour attribuer un contrat de marché public ou de concession, l’administration est tenue de respecter les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Elle est ainsi tenue d’attribuer le contrat au candidat qui lui a présenté l’offre la plus intéressante. L’objet de la présente note consistera à exposer les règles que doit respecter l’administration pour évaluer et classer les offres.

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Le contrat de marché public ou de concession doit être attribué au candidat qui a présenté à l’administration l’offre la plus intéressante (V).

Pour comprendre comment l’administration va retenir l’offre la plus intéressante, il est important pour les candidats de prendre connaissance des critères d’attribution (I) et leur importance dans l’évaluation des offres (II). Ces éléments, qui doivent faire l’objet d’une publicité préalable (III), leur permettront en effet d’élaborer leurs offres en prenant en compte les attentes de l’administration. En revanche, la méthode de notation n’a pas à être portée à la connaissance des candidat (IV). Ces derniers pourront néanmoins solliciter des explications à l’issue de la procédure d’attribution s’ils estiment que la méthode de notation choisie a eu pour objet de priver de leur portée les critères d’attribution ou à neutraliser leurs poids respectifs.

 

I – Les critères d’attribution

 

            A – La notion de critère d’attribution

Les critères d’attribution sont les critères sur lesquels se fonde l’administration pour attribuer son contrat de marché public ou de concession[1]. Ils permettent de juger la qualité des offres présentées par les candidats.

Ils ne doivent pas être confondus avec les critères de sélection des candidatures[2]. Ces derniers sont uniquement mis en place pour vérifier que les candidats disposent des capacités professionnelles, économiques, financiers et techniques suffisantes pour exercer et exécuter le marché public ou la concession. Si tel n’est pas le cas, le candidat se verra éliminer de la procédure sans qu’en principe son offre ne soit examinée.

En d’autres termes, les critères de sélection des candidatures ont pour objet de vérifier que les candidats disposent de toutes les capacités requises pour exécuter le contrat de marché public ou de concession.

Quant aux critères d’attribution, ils ont pour objet de choisir le candidat dont l’offre est la plus intéressante pour l’administration (en termes de prix et de qualité par exemple).

 

            B – Les caractéristiques des critères d’attribution

Le contrat de marché public ou de concession doit être attribué au candidat qui a présenté l’offre la plus intéressante au regard des critères d’attribution qui auront préalablement été portés à la connaissance des candidats.

Ces critères peuvent notamment porter sur le prix, la qualité de la prestation proposée, les délais de livraison, etc. A cet égard, l’administration est libre de choisir les critères d’attribution[3].

Les critères d’attribution doivent cependant répondre à plusieurs conditions.

En premiers lieu, ils doivent être objectifs c’est à dire ne pas être discriminatoires[4]. Des critères liés à l’origine ou à l’implantation géographique des candidats[5], à la taille des entreprises[6] ou à la forme des candidatures[7], par exemple, sont en principe interdits.

En deuxième lieu, les critères doivent être précis. Ils doivent permettre à tous les candidats, raisonnablement informés et normalement diligents, de les interpréter de la même manière[8]. En d’autres termes, la précision doit permettre aux candidats de savoir sur quoi va porter l’examen de leurs offres. De sorte que le choix de l’administration ne doit pas être discrétionnaire. A cet égard, un critère est jugé trop imprécis lorsqu’au regard de son intitulé, trop général, et en l’absence de toute précision dans les documents de la consultation sur les attentes de l’administration, il conduit à conférer un choix discrétionnaire à l’administration. Tel peut être le cas si pour un critère dont l’intitulé est trop général (tel le critère « valeur technique »[9]) ou pour celui dont les caractéristiques d’appréciation sont subjectives (tel le critère valeur « esthétique »[10]) aucune information n’est donnée sur son mode d’évaluation.

En troisième lieu, les critères d’attribution doivent être liés à l’objet du contrat ou à ses conditions d’exécution. Cette notion se rapproche de celle de l’objectivité. Elle signifie que les critères mis en place doivent être justifiés ou être en rapport avec l’objet du contrat. Un critère lié aux modalités de facturation (en fonction de la périodicité de la facturation proposée par les candidats)[11] ou à la forme d’un groupement peut être jugé sans lien avec l’objet du contrat[12].

 

            C – La possibilité de mettre en place des sous-critères

L’administration peut également faire usage de sous-critères pour préciser les critères d’attribution qu’elle a mis en place. Ainsi, si au titre du critère de la valeur technique des offres, l’administration entend noter les offres d’après la qualité des matériaux et les délais de livraison proposés, ce critère peut être décomposé en deux sous-critères portant respectivement sur ces deux éléments d’appréciation. Ces mêmes sous-critères peuvent également être précisés par des sous sous-critères.

 

II – Le classement des critères d’attribution

Il existe deux modalités de classement des critères d’attribution : la pondération ou la hiérarchisation.

Selon la définition donnée par le guide des bonnes pratiques des marchés publics :

« La hiérarchisation classe les critères par ordre décroissant d’importance et les analyse indépendamment les uns des autres ».

« La pondération affecte chacun des critères d’un coefficient chiffré. L’offre économiquement la plus avantageuse est alors évaluée globalement, au regard de l’ensemble des critères qui la constituent. L’analyse des offres s’en trouve de fait affinée, favorisant le choix de l’offre la « mieux-disante ».

La pondération peut prendre la forme d’un coefficient (par exemple 0, 7), d’un pourcentage (par exemple (70 %), d’un nombre de points (par exemple 70 points sur 100) ou de tout autre système équivalent qui aboutirait à une pondération des notes données, critère par critère[13].

Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution doivent en principe faire l’objet d’une pondération[14]. Pour les marchés publics passés selon la procédure adaptée, l’administration est libre d’opter pour la pondération ou la hiérarchisation.

Pour les concessions, il est simplement prévu que pour celles dont le montant est égal ou supérieur à 5 548 000 € HT l’autorité administrative doit fixer les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance[15]. En dessous de ce seuil, elle n’est pas tenue de pondérer ou hiérarchiser les critères. Cette absence d’obligation de pondérer ou hiérarchiser les critères tient au fait que pour ces contrats l’autorité administrative peut librement choisir son cocontractant, après négociation, au regard d’une appréciation globale des critères[16].

 

III – La publicité des critères d’attribution

 

            A – Une information sur les critères d’attribution

L’administration doit porter à la connaissance des candidats les critères sur lesquels elle compte se fonder pour attribuer le contrat de marché public ou de concession. Ainsi, les critères d’attribution doivent être indiqués dans les documents de la consultation[17]. On rappellera à cet égard que les critères doivent être objectifs, précis et liés à l’objet du contrat ou à ses conditions d’exécution.

Dans le cas contraire, c’est-à-dire en cas d’absence ou d’insuffisance de publicité sur les critères de sélection, la procédure risquerait d’être considérée comme entachée de nullité[18].

 

B – Une information sur les modalités de mise en œuvre des critères d’attribution

Pour les marchés publics, l’administration doit informer les candidats des modalités de mise en œuvre des critères d’attribution, lesquelles doivent être appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné[19].

Autrement dit, les candidats doivent être informés du poids qui sera donné à chacun des critères d’attribution mis en place, et donc de leur pondération ou de leur hiérarchisation.

Pour les contrats de concession, une telle obligation n’existe que pour celles dont les critères d’attribution doivent obligatoirement être hiérarchisés (c’est-à-dire pour les contrats dont le montant est égal ou supérieur à 5 548 000 € HT)[20]. Cependant, si, alors même qu’elle n’y est pas tenue, l’administration rend publique les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres et si elle entend ensuite les modifier, elle ne peut légalement le faire qu’en informant les candidats de cette modification[21].

Enfin, dans le cadre des marchés publics, si l’administration décide de faire usage de sous-critères, elle doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères, si eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ainsi que sur leur sélection [22].

Ainsi en est-il lorsque pour noter le critère du prix pondéré à 50 %, l’administration a eu recours à trois sous-critères, affectés pour deux d’entre eux d’une pondération de 10 % et pour le troisième d’une pondération de 30 %[23].

A l’inverse, il a été jugé que l’administration n’avait pas à porter à la connaissance des candidats la pondération des sous-critères relatifs à la valeur technique des offres (notée sur 20 points), dès lors que l’amplitude de la pondération des sous-critères étaient faibles (deux sous-critères étaient notés sur 6 points chacun et le troisième sur 8 points) et que cette pondération ne modifiait pas les attentes de l’administration telles que précisées dans les documents de la consultation[24].

 

C – Une information sur la production des justificatifs

Lorsque, pour fixer un critère ou un sous-critère d’attribution d’un marché public ou d’une concession, l’administration prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, elle lui incombe alors d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats. Les documents de la consultation doivent par ailleurs précisés que les candidats seront invités à produire de tels justificatifs. Dans le cas contraire, la procédure pourrait être déclarée irrégulière.

Tel est le cas lorsque, dans un marché de service de transport scolaire, les candidats sont invités à préciser si les véhicules seraient stationnés dans un lieu couvert. Dans cette hypothèse, l’administration est tenue de demander aux candidats les justificatifs lui permettant de contrôler l’exactitude des informations fournies en la matière[25].

A l’inverse, et toujours dans l’hypothèse d’un marché de service de transport scolaire, l’administration n’est pas tenue de demander des justificatifs aux candidats sur l’âge des véhicules utilisés dès lors que le règlement de la consultation n’en faisait pas une exigence particulière sanctionnée par le système d’évaluation des offres[26].

 

IV – La méthode de notation

 

            A – La notion de méthode de notation

La méthode de notation porte sur les modalités d’évaluation des offres, c’est-à-dire sur les modalités d’évaluation des critères d’attribution. C’est en somme l’instrument qui permet de mesurer la qualité d’une offre au regard d’un critère donné.

L’administration n’est pas tenue d’informer les candidats de la méthode de notation retenue[27]. Mais si elle informe les candidats de la méthode retenue, elle sera tenue de respecter la méthode annoncée[28].

La méthode de notation ne doit pas être confondue avec les critères d’attribution qui indiquent les caractéristiques sur lesquels portera l’évaluation des offres.

Elle ne doit également pas être confondue avec la hiérarchisation ou la pondération des critères d’attribution qui, elle, indique, le poids qui sera donné aux critères d’attribution.

Elle ne doit enfin par être confondue avec le principe de la publicité des critères d’attribution qui, elle, doit permettre aux candidats de prendre connaissance des critères d’attribution (et le cas échéant de leur pondération ou hiérarchisation) sur lesquels s’appuiera l’administration pour évaluer leurs offres.

A titre d’exemple : Pour l’attribution d’un marché public, l’administration a décidé que les offres seraient évaluées sur deux critères : le prix et le délai de livraison (ce sont les critères d’attribution), notés respectivement sur 40 et 60 points (c’est la pondération). Les critères d’attribution et la pondération doivent être préalablement portés à la connaissance des candidats (c’est le principe de la publicité). Pour le prix, les offres sont évaluées comme suit : Note /40 = (prix le plus bas/prix de l’offre examinée) x 40 (c’est la méthode notation, elle n’a pas à être portée à la connaissance des candidats).

 

            B – La possibilité de requalifier une méthode de notation en sous-critère d’attribution

La méthode de notation doit avoir pour objet d’évaluer un critère d’attribution, comme la valeur technique d’une offre.

Ainsi, le fait pour l’administration d’apprécier la valeur technique des offres en se fondant à hauteur de deux tiers sur les échantillons remis par les candidats ne révèle pas l’existence d’un sous-critère occulte mais une simple méthode de notation. Ce n’est que si la prise en compte des échantillons révélait un critère distinct de celui de la valeur technique, et qui n’aurait pas été porté à la connaissance des candidats, que l’appréciation des échantillons serait constitutive d’un sous-critère occulte[29].

De même, le fait pour un marché public, comportant plusieurs prestations, de noter différemment ces prestations n’implique pas l’existence d’un critère occulte, dès lors qu’il s’agit d’un seul et même critère, le prix par exemple, qui est simplement appréciée différemment selon la prestation en cause

Un marché peut en effet comprendre plusieurs prestations. Prenons le cas d’un marché de prestations d’entretien et d’assistance. Pour ces deux prestations, le même critère, celui du prix, peut être appréciée différemment. Ainsi, les prestations d’entretien peuvent être évaluées à partir d’un prix forfaitaire et les prestations d’assistance à partir d’un prix unitaire. Le simple fait d’évaluer différemment le prix de ces deux prestations ne caractérise pas la présence d’un critère occulte[30].  

Ce n’est que s’il est donné à l’une de ces deux prestations une importance particulière, non liée à la part qu’elle représente par rapport à l’ensemble du marché, que la méthode de notation choisie pourrait être assimilée à un sous-critère du critère prix occulte[31].

Pour ces mêmes raisons, rien n’empêche l’administration d’employer la méthode du chantier masqué pour évaluer l’offre financière des candidats[32]. Cette méthode est utilisée dans les marchés publics. Elle consiste à évaluer l’offre financière des candidats en procédant à une simulation consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre d’interventions envisagées. Elle permet à l’administration de se faire une idée du coût que représenterait l’intervention des candidats pour un poste donné.

La formule du chantier masqué est considérée comme une simple méthode de notation des offres destinée à les évaluer au regard du critère du prix.

Dès lors, dans un marché public comprenant des prestations d’entretien évaluées à partir d’un prix forfaitaire et des prestations d’astreintes téléphoniques évaluées à partir d’un prix unitaire par appel téléphonique, l’administration peut effectuer une simulation consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre d’interventions envisagées par lui. Le résultat obtenu peut ensuite être additionné aux prix forfaitaires des prestations d’entretien afin d’obtenir un prix global. Une telle pratique est en effet justifiée par l’impossibilité d’additionner les prix forfaitaires aux prix unitaires, et de déterminer à l’avance, le nombre d’appels téléphoniques envisagés. Elle est en conséquence assimilée à une simple méthode de notation destinée à évaluer le critère prix, qui ne modifie pas les attentes de l’administration définies dans le règlement de la consultation par les critères d’attribution. De sorte qu’elle ne met pas en œuvre des sous-critères de prix qui auraient dû être portés à la connaissance des candidats[33].

 

            C– Le contrôle de la méthode de notation

L’administration est libre de définir la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères d’attribution des offres qu’elle a définis.

Toutefois, afin de respecter les principes fondamentaux de la commande publique, ces méthodes de notation ne doivent pas être de nature à priver de leur portée les critères de d’attribution ou à neutraliser leur pondération (pour les concessions l’administration n’est pas tenue de pondérer les critères d’attribution comme on l’a dit).

La méthode choisie ne doit pas être susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que la meilleure offre ne soit pas choisie[34].

Le juge vérifie en effet, lorsqu’il est saisi, la régularité de la méthode de notation choisie.

A titre d’exemple, a été jugé irrégulière :

  • Une méthode notation qui a pour effet de neutraliser les écarts entre les prix de sorte que les offres ne pouvaient être différenciées qu’au regard des autres critères de sélection[35].
  • Une méthode de notation conduisant automatiquement, sur le critère du prix (pondéré à 60%), à l’attribution de la note maximale de 20 à l’offre la moins chère et de 0 à l’offre la plus onéreuse. Au regard de la pondération de ce critère, cette méthode avait pour effet de neutraliser les autres critères en éliminant automatiquement l’offre la plus onéreuse, quel que soit l’écart entre son prix et celui des autres offres et alors même qu’elle aurait pu obtenir les meilleures notes sur les autres critères[36];
  • Une méthode de notation conduisant à l’attribution, pour un ou plusieurs critères, de notes négatives, dès lors qu’une telle note, en se soustrayant aux notes obtenues sur les autres critères dans le calcul de la note globale, serait susceptible de fausser la pondération relative des critères initialement définie et communiquée aux candidats[37] ;

A l’inverse, a été jugé régulière :

  • Une méthode de notation attribuant automatiquement la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre[38];
  • L’attribution d’une note identique à deux offres dont la différence est négligeable[39].

 

V – L’attribution du contrat au candidat qui a présenté l’offre la plus intéressante

 L’administration est tenue d’attribuer le contrat de marché public ou de concession au candidat qui lui a présenté l’offre la plus intéressante.

Pour les marchés publics, on parle d’offre économiquement la plus avantageuse. Pour les concessions on parle de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global.

A l’issue de la procédure d’examen des offres, l’administration doit classer ces dernières par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution retenus[40].

Le contrat doit ainsi être attribué à l’offre la mieux classée.

Lorsque les critères d’attribution ont fait l’objet d’une pondération, le classement est mathématique. L’offre ayant reçu la meilleure note est classée première.

Lorsque les critères d’attribution ont fait l’objet d’une hiérarchisation, le classement est plus subjectif. L’offre classée la première est celle qui répond la mieux aux attentes de l’administration, au regard des critères d’attribution classés par ordre d’importance.

Lorsque les critères d’attribution ne sont ni hiérarchisés ni pondérés (ça concerne uniquement les concessions dont le montant est inférieur à 5 548 000 € HT) le classement est encore plus subjectif. Les offres sont évaluées et classées au regard d’une appréciation globale des critères d’attribution.

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[1] Article 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publicsArticle 47 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

[2] Article 51 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics Article 45 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

[3] Article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publicsArticle 27 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.

[4] Article 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publicsArticle 47 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

[5] CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-Minervois, n° 131562.

[6] CE, 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP et autres, n° 297711

[7] CAA Versailles, 6 juin 2006, n° 03VE03999

[8] CJUE, 18 octobre 2001, SIAC construction ltd , aff. C- 19/00

[9] CAA Bordeaux, 29 mars 2016, n° 14BX01574.

[10] CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197

[11] Rép. min. n° 20218 : JO Sénat Q, 16 juin 2016, p. 2689

[12] CAA Versailles, 6 juin 2006, n° 03VE03999.

[13] Rép. min. n° 21227 : JO Sénat Q, 8 mars 2007, p. 534.

[14] Article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[15] Article 27 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.

[16] CE, 23 décembre 2009, Établissement public du musée et du domaine national de Versailles, n° 328827Article 47 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

[17] Article 62 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publicsArticle 27 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.

[18] CAA Lyon, 14 mai 2009, n° 07LY02163.

[19] CE, 30 janvier 2009, ANPE, n° 290236CE, 24 février 2010, Communauté de communes de l’Enclave des Papes, n° 333569.

[20] Article 27 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.

[21] CE, 30 juillet 2014, Société Lyonnaise des eaux France, n° 369044.

[22] CE, 18 juin 2010, Commune de Saint-Pal-de-Mons, n° 337377.

[23] CE, 17 juin 2015, Société Proxiserve n° 388457.

[24] CAA Nantes, 20 juillet 2012, Société Axiroute, n° 10NT01815.

[25] CE, 9 novembre 2015, Société Les Autocars Roger Ceccaldi, n° 392785.

[26] CE, 5 février 2018, Métropole Nice Côte d’Azur, n° 414508.

[27] CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de la Corse, n° 334279CE, 2 août 2011, Syndicat mixte de la vallée de l’Orge aval, n° 348711.

[28] CAA Marseille, 19 mars 2018, n° 16MA02355.

[29] CE, 23 mai 2011, Commune d’Ajaccio, n° 339406.

[30] CE, 2 août 2011, Syndicat mixte de la vallée de l’Orge aval, n° 348711.

[31] CE, 25 mars 2013, SAS Cophignon et OPH des Ardennes-Habitat, n° 364951.

[32] CE, 16 novembre 2016, Société Travaux électriques du Midi, n° 401660.

[33] CE, 2 août 2011, Syndicat mixte de la vallée de l’Orge Aval, n° 348711.

[34] CE, 3 novembre 2014, Commune de Belleville-sur-Loire, n° 373362.

[35] CE, 3 novembre 2014, Commune de Belleville-sur-Loire, n° 373362.

[36] CE, 24 mai 2017, Société Techno Logistique, n° 405787.

[37] CE, 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, n° 366864

[38] CE, 15 février 2013, Société SFR, n° 363854.

[39] CE, 30 novembre. 2011, Société DPM Protection, n° 350788.

[40] Article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publicsArticle 27 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession.